[34]习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》(2013年2月23日)。

能动型国家致力于实践某一种追求美好生活的全面理论，政府具有智识上的优势，以辨别值得追求的目标，并确立导向这些目标的政策。[32]参见注[27]，第149-150页。

受害人的生活水平、社会地位以及公权力违法侵害程度等一系列个案因素，本该是受害方的主要议价筹码，但现在却全部阙如，他们无力与公权力就赔偿金额和范围讨价还价。[29] 数据源于中国法律年鉴出版社于2003年至2016年间出版的《中国法律年鉴》共14册。而对于侵权的公权力一方来说，由于法定赔偿已经很低，所以，在先行处理或争讼竞赛的过程中，就可以借此拉低价码。另一方面，只要客观存在无罪羁押的事实，国家赔偿责任就必然成立。[31]此外，实践中还普遍存在将刑事赔偿的正式程序与案外协调的非正式程序并用以解决国家赔偿争议的做法。

然而，在很多国家的国家赔偿制度中，代位责任原则至今仍然发挥着重要甚至主要作用。在一定程度上，这刺激了恶意受害人坐地起价甚至出尔反尔，同时，也间接鼓励了善意受害人向恶意受害人转化。事实证明，除了诉讼模式这种经典的竞赛程序以外，其他具有竞赛性质的法律程序，在缓解中立性不足的问题上，也能显现出立竿见影的效果。

[63]参见朱新力主编：《新编国家赔偿法要义与案例精解》，法律出版社2011年版，第222页。[71] 参见注36，余军、张文文，第61页。在纠纷双方相互博弈的过程中，哪些因素构成了受害人的合理赔偿请求？这些因素当中，又有哪些得到了赔偿义务机关的肯认？哪些情况下的受害人主张容易从善意的救济请求转向恶意的牟利或敲诈？哪些情况使赔偿义务机关陷入彻底被动？这些问题不仅反映了真实的国家赔偿制度运作情况，同时也无不埋藏着中国本土的社会治理逻辑。[34]参见注[32]，尹红国、李玉祥文，第189-190页。

与传统大陆法系国家采取的诉讼模式不同，我国的国家赔偿对行政赔偿和刑事赔偿设置了模式不同的程序。对于息诉罢访协议（保证书）、补偿协议、救助协议等现象，实践中的多数观点认为，其不仅在客观上架空了法定赔偿标准和范围，阻碍了《国家赔偿法》的正确实施，而且还有损法律尊严，有违法治原则。

在这种非正式的协商过程中，政府或赔偿义务机关借助较低的法定赔偿标准压低价码，追求纠纷解决的成本最小化。相比于政策实施型程序的上下一致、左右协同，纠纷解决型程序宁可选择有人情味的混乱，也不愿选择冷酷的逻辑一致性。有研究指出，解决刑事赔偿纠纷的主要方式不在于法院的正式程序，而在于非正式的案外协调。构建我国本土化的国家赔偿乃至国家责任体系，应当正视实践中客观存在的案外协调现象，恢复国家赔偿制度的纠纷解决功能。

[13]参见注[9]，第733-734页。参见周汉华、何峻：《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992年版，第218-242页。也就是说，受害人从刑事赔偿程序中获得救济的难度也在增大，而且，近一半的刑事赔偿纠纷也不是通过法院的国家赔偿决定得到化解的，且这一比重在不断增加。[14]除停产停业损失外，固定资产折旧问题亦是典型例证。

另参见朱狄敏：《风险社会中的国家责任趋同化——以英法国家赔偿制度变迁为例》，《浙江学刊》2013年第2期，第115页。其次，对于已采用正式制度进行审理的案件，或者对于社会关注度较高而无法案外协调、私了的案件，公权力一方的维稳压力成了受害人手里极有分量的议价筹码。

比如，行政机关违法强拆行为被判决确认违法，但法院在处理损害填补问题时，却只是责令行政机关依法予以安置补偿。结语 国家赔偿制度与国家司法救助制度的并立，不仅无助于后者的演化和发展，更固化了前者的政策实施功能定位，使得国家赔偿纠纷更加难以在正式制度之内得到实质化解。

[21]实际上，《国家赔偿法》在制定之初拟采用的是全然诉讼模式的司法程序，[22]只是草案在公布后遭遇了前所未有的阻力。[26]从国家赔偿的制度逻辑来看，这样的做法多少有些自相矛盾：在人身自由赔偿金、生命健康赔偿金中，基于抚慰性的总体原则而被排除的地区差异、生活水平等考量因素，却在精神损害赔偿金中被考虑。[72]我们当然不能忽视司法救助制度在加强权利救济，传递司法温暖[73]上的重要贡献，但同时也应当对此有所警惕。达玛什卡曾指出，政党在能动型国家的司法中具有不容忽视的整合作用。这些文书中，法院无一不肯定息诉罢访协议的拘束力（有2份不是直接肯定，而是以诉讼时效届满为由间接肯定了协议效力），其中至少有5份文书，协议的补偿数额明确超过甚至远远超过法定赔偿数额。[54]参见注[30]，第104页。

[18]与其说最高人民法院的裁判突破了《国家赔偿法》现有的抚慰性赔偿标准，倒不如说，真正起到保护受害人权益之作用的仍是征收补偿。（三）国家赔偿的真实样态：溢价与议价 面对上述两个制度悖论，实践中，法院往往会对法定的抚慰性赔偿标准及赔偿范围作出谨慎突破和迂回补位，形成溢价，即实际赔偿的数额往往超过严格遵照规范而作出的赔偿数额。

这导致两个结果，一方面，无论公诉或审判活动是否存在不法情形，受害人所获之救济都没有区别。[44]由于所有公民都处于国家设定的共通立场之内，所以，法律程序的作用就在于，通过诉诸各方共同分享的目标，劝说各方为了维持值得珍视的关系而相互作出牺牲。

[66]尽管如此，现实却又是另一番景象。[24]这造成的最主要问题是，当法院作为赔偿义务机关时，法院成为了自己的法官。

如果人们对共通立场有自发的认同感，那么，制度对纠纷双方互作牺牲的劝导也就不难发挥效果。由于维稳议价筹码存在不稳定性，所以，赔偿义务机关在陷入被动时，它们对程序中立性的期待有时会比受害人更加强烈。三、理想类型的解构与现象的解释 上述制度悖论与实践应对策略的强烈反差，已然超出了传统行政法理论的解答能力。能动型国家致力于实践某一种追求美好生活的全面理论，政府具有智识上的优势，以辨别值得追求的目标，并确立导向这些目标的政策。

[32]参见注[27]，第149-150页。受害人的生活水平、社会地位以及公权力违法侵害程度等一系列个案因素，本该是受害方的主要议价筹码，但现在却全部阙如，他们无力与公权力就赔偿金额和范围讨价还价。

[29] 数据源于中国法律年鉴出版社于2003年至2016年间出版的《中国法律年鉴》共14册。而对于侵权的公权力一方来说，由于法定赔偿已经很低，所以，在先行处理或争讼竞赛的过程中，就可以借此拉低价码。

另一方面，只要客观存在无罪羁押的事实，国家赔偿责任就必然成立。[31]此外，实践中还普遍存在将刑事赔偿的正式程序与案外协调的非正式程序并用以解决国家赔偿争议的做法。

然而，在很多国家的国家赔偿制度中，代位责任原则至今仍然发挥着重要甚至主要作用。在一定程度上，这刺激了恶意受害人坐地起价甚至出尔反尔，同时，也间接鼓励了善意受害人向恶意受害人转化。当赔偿义务机关对赔偿委员会作出的国家赔偿决定有异议时，没有任何的救济途径。实际上，根据资料显示，在修法之时，之所以最终未采纳提高赔偿标准的意见，原因之一就在于，较为严重的冤狱案件可以从精神损害抚慰金中得到弥补。

找回国家责任概念被遗忘的制度蕴意之一，就是要对个案裁量的弹性进行松绑，将那些客观存在的、因政策实施功能而遭到驱逐的议价筹码召回制度之内。在国家赔偿制度受到政策实施功能主导的情况下，纠纷解决功能向制度之外逃逸，在所难免。

对于公权力而言，国家赔偿的正式制度是极为有利的。这意味着，相对人从行政赔偿诉讼中获得救济的难度在增大，而九成以上的行政赔偿纠纷并不是通过法院的判决得到化解的，且这一比重还在不断增加。

[10] 参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2017年版，第412页。如图1所示，2002年至2015年，全国行政赔偿案件的数量在总体上呈不断上涨趋势，但是，法院判决赔偿的数量占比从2003年的23.7%持续下滑至2015年的4.9%。